企業高管刑事(shì)風險防控
第一(yī)章 專委會基本情況
基本情況
2011年1 月(yuè)(yuè)21日,在南(nán)京市(shì)商(shāng)務局等相關部門的大力支持和指導下(xià),南(nán)京電子(zǐ)商(shāng)務協會正式成立,蘇甯易購等52家企業成爲首批會員單位。本協會是由從事(shì)電子(zǐ)商(shāng)務經營、研發、教育及電子(zǐ)商(shāng)務支撐體系建設的企事(shì)業單位自願組成,實行行業服務和自律管理(lǐ)的全市(shì)性、行業性和非營利性的社會團體法人(rén),接受業務主管單位南(nán)京市(shì)商(shāng)務局和社團登記管理(lǐ)機關南(nán)京市(shì)民(mín)政局的業務指導和監督管理(lǐ)。
南(nán)京電子(zǐ)商(shāng)務協會法律服務專業委員會,是由南(nán)京市(shì)電子(zǐ)商(shāng)務企業法務人(rén)員、律師及相關業務的企事(shì)業單位自願組成,是南(nán)京電子(zǐ)商(shāng)務協會的組成部分(fēn)、分(fēn)支機構,是保障南(nán)京電子(zǐ)商(shāng)務産業健康發展的重要力量。本專委會地址在南(nán)京市(shì)雨花台區江南(nán)路(lù)2号601。
第二章刑事(shì)辯護律師團隊服務簡介
一(yī)、刑事(shì)辯護律師團隊服務範圍
(1)犯罪預防:接受國家機關、企事(shì)業單位、各種社團法人(rén)的聘請,提供法律咨詢、企業高管刑事(shì)風險防控培訓、出具風險評估報告、草拟風險防控方案及協助客戶建立刑事(shì)法律風險防控體系等。
(2)偵查階段:接受委托會見犯罪嫌疑人(rén),了(le)解涉嫌罪名和案件情況,提供法律意見,申請取保候審,代理(lǐ)申訴和控告;
(3)審查起訴階段:查閱、摘抄、複制案件有關訴訟文書、技術性鑒定材料,與犯罪嫌疑人(rén)會見,調查和收集有關證據材料,向檢察機關提出無罪、罪輕、免予刑事(shì)起訴、減輕刑事(shì)處罰的相關法律意見;
(4)審判階段:爲被告人(rén)提供辯護服務,查閱、摘抄、複制案件有關材料,會見被告人(rén),調查和收集證據,參加法庭審理(lǐ),提出被告人(rén)無罪或罪輕的辯護意見;
(5)死刑複核階段:爲被告人(rén)提供辯護服務,與被告人(rén)會見,調查和收集證據,提出被告人(rén)無罪或罪輕或不應核準死刑的辯護意見;
(6)申訴階段:代爲制作(zuò)申訴材料,代爲再審立案,代理(lǐ)申訴聽證,參與再審案件的審理(lǐ);
(7)刑事(shì)附帶民(mín)事(shì):擔任附帶民(mín)事(shì)訴訟當事(shì)人(rén)的訴訟代理(lǐ)人(rén),制作(zuò)刑事(shì)附帶民(mín)事(shì)起訴狀,參與庭審,代爲向偵查機關、公訴機關申訴、控告,書寫法律意見書;
(8)自訴案件:擔任自訴案件的代理(lǐ)人(rén),代爲制作(zuò)、提交刑事(shì)自訴狀,參加庭審,指控犯罪,提出犯罪事(shì)實等。
二、刑事(shì)辯護律師團隊服務方式
爲保障服務質量,保證向客戶提供專業化(huà)的法律服務,如(rú)有涉及不同領域的法律事(shì)務,由擅長該領域的合夥人(rén)和資深律師主辦。凡重大、複雜項目或案件,均須經合夥人(rén)和資深專家及律師組成的業務委員會討(tǎo)論研究,然後交給相應的律師工作(zuò)團隊制定并實施具體方案。具體實施可包括:
(1)根據客戶項目要求,約定時間,開會磋商(shāng)特定法律問題;
(2)根據客戶項目特定情況需要,指派律師到現場或客戶指定地點,現場提供法律服務;
(3)建立定期聯絡會議制度,定期總結法律服務工作(zuò),認真聽取客戶對法律服務的意見和建議,随時調整服務方式,以适應客戶要求;
(4)建立律師和助理(lǐ)人(rén)員考核制度,定期聽取客戶針對每位律師和助理(lǐ)的考評意見,應客戶要求适當調整團隊成員。
第三章法律服務内容簡介
一(yī)、企業家刑事(shì)風險分(fēn)析
(一(yī))企業家刑事(shì)風險的高發源頭
2021年4月(yuè)(yuè)24日,北京師範大學刑事(shì)法律科學研究院院長、中國企業家犯罪預防研究中心主任張遠煌正式發布《2019—2020企業家刑事(shì)風險分(fēn)析報告》。該報告以“中國裁判文書網”上(shàng)傳的刑事(shì)案件判決書、裁定書爲檢索對象,對 2019年12 月(yuè)(yuè)1日至 2020年 11月(yuè)(yuè)30日上(shàng)傳的所有刑事(shì)案件判決書、裁定書,從中篩選出符合企業家犯罪定義的案例2635件作(zuò)爲分(fēn)析樣本,企業家犯罪3278次。在3278次企業家犯罪中,性質明确的3265次。
報告指出,非法吸收公衆存款罪和腐敗犯罪仍是企業刑事(shì)風險的高發源頭。數據顯示,2020年企業家觸犯頻次最高的前五個罪名分(fēn)别爲:
罪名 | 觸犯頻次 | 占比 |
非法吸收公衆存款罪 | 647次 | 27.72% |
職務侵占罪 | 373次 | 15.98% |
拒不支付勞動報酬罪 | 215次 | 9.21% |
虛開增值稅專用發票(piào)罪 | 167次 | 7.16% |
合同詐騙罪 | 166次 | 7.11% |
其中,2020年民(mín)營企業家觸犯刑事(shì)犯罪占比最高:
犯罪企業家類型 | 觸犯頻次 | 占比 |
國有企業家 | 234次 | 7.14% |
民(mín)營企業家 | 3011次 | 91.85% |
外商(shāng)及港澳台企業家 | 20次 | 0.61% |
報告同時顯示,2020年國有企業家觸犯頻次最高的前五個罪名分(fēn)别爲:
罪名 | 觸犯頻次 | 占比 |
受賄罪 | 61次 | 26.18 % |
貪污罪 | 30次 | 12.88% |
虛開增值稅專用發票(piào)罪 | 25次 | 10.73 % |
行賄罪 | 16次 | 6.87% |
挪用公款罪 | 16次 | 6.87% |
(二)企業家高頻罪名身(shēn)份特征及犯罪特征交叉分(fēn)析
《2019—2020企業家刑事(shì)風險分(fēn)析報告》顯示,2020年企業家犯罪的前十名高頻罪名分(fēn)别是:非法吸收公衆存款罪、職務侵占罪、拒不支付勞動報酬罪、虛開增值稅專用發票(piào)罪、合同詐騙罪、挪用資金(jīn)罪、集資詐騙罪、非法經營罪、污染環境罪和重大責任事(shì)故罪。
1.非法吸收公衆存款罪
在2020年度,企業家觸犯非法吸收公衆存款罪共計647次,其中國有企業家觸犯2次,民(mín)營企業家觸犯645次。在性别方面,男性犯罪遠高于女(nǚ)性;在年齡段方面,30至59歲是高發年齡段;在學曆方面,大學(大專)及以上(shàng)學曆占大多數,其次是初中學曆;在職務上(shàng),主要集中于企業主要負責人(rén)以及其他核心部門負責人(rén);在企業所在市(shì)經濟發展程度方面,二線城市(shì)分(fēn)布最多;在發案環節上(shàng),主要集中于融資活動以及日常經營活動;在犯罪潛伏期方面,以十年以下(xià)居多,偶有十五年以上(shàng)乃至超過二十年的情況。
2.職務侵占罪
在2020年度,企業家觸犯職務侵占罪共計373次,其中國有企業家觸犯12次,民(mín)營企業家觸犯361次。在性别方面,男性犯罪遠高于女(nǚ)性;在年齡段方面,30至39歲是高發年齡段,40至59歲人(rén)數次之;在學曆方面,已知學曆的情況下(xià),學曆爲小學及以下(xià)的企業家非常少,大學(大專)以上(shàng)學曆最多;在職務上(shàng),主要集中于企業主要負責人(rén)以及其他核心部門負責人(rén);在企業所在市(shì)經濟發展程度方面,二線城市(shì)分(fēn)布最多;在發案環節上(shàng),主要集中于日常經營以及财務管理(lǐ)活動;在犯罪潛伏期方面,主要集中在五年以下(xià),十年以上(shàng)較少。
3.拒不支付勞動報酬罪
在2020年度,企業家觸犯拒不支付勞動報酬罪共計215次,其中國有企業家觸犯1次,民(mín)營企業家觸犯214次。在性别方面,男性犯罪仍遠高于女(nǚ)性;在年齡段方面,30至59歲是高發年齡段;在學曆方面,主要集中在初中和高中(中專)學曆;在職務上(shàng),主要集中于企業主要負責人(rén);在企業所在市(shì)經濟發展程度方面,一(yī)線城市(shì)分(fēn)布最少,四線及以下(xià)城市(shì)分(fēn)布最多;在發案環節上(shàng),主要集中于薪資管理(lǐ)環節;在犯罪潛伏期方面,主要集中在五年以下(xià),除個别情況外基本爲十年以下(xià)。
4.虛開增值稅專用發票(piào)罪
在2020年度,企業家觸犯虛開增值稅專用發票(piào)罪共計167次,其中國有企業家觸犯25次,民(mín)營企業家觸犯142次。在性别方面,男性犯罪仍遠高于女(nǚ)性;在年齡段方面,觸犯該罪的企業家集中在30至59歲;在學曆方面,觸犯該罪的企業家學曆多集中在初中學曆;在職務上(shàng),主要集中于企業主要負責人(rén)和實際控制人(rén)、股東;在企業所在市(shì)經濟發展程度方面,主要分(fēn)布在二線城市(shì);在發案環節上(shàng),主要集中于财務管理(lǐ)環節,其次是日常經營活動環節;在犯罪潛伏期方面,該罪的潛伏期集中在十年以下(xià)。
二、企業家高頻罪名分(fēn)析
(一(yī))非法吸收公衆存款罪
《中國人(rén)民(mín)共和國刑法》第一(yī)百七十六條規定:非法吸收公衆存款或者變相吸收公衆存款,擾亂金(jīn)融秩序的,處三年以下(xià)有期徒刑或者拘役,并處或者單處罰金(jīn);數額巨大或者有其他嚴重情節的,處三年以上(shàng)十年以下(xià)有期徒刑,并處罰金(jīn);數額特别巨大或者有其他特别嚴重情節的,處十年以上(shàng)有期徒刑,并處罰金(jīn)。
單位犯前款罪的,對單位判處罰金(jīn),并對其直接負責的主管人(rén)員和其他直接責任人(rén)員,依照前款的規定處罰。
有前兩款行爲,在提起公訴前積極退贓退賠,減少損害結果發生(shēng)的,可以從輕或者減輕處罰。
依據《最高人(rén)民(mín)法院關于審理(lǐ)非法集資刑事(shì)案件具體應用法律若幹問題的解釋》第一(yī)條的規定,違反國家金(jīn)融管理(lǐ)法律規定,向社會公衆(包括單位和個人(rén))吸收資金(jīn)的行爲,同時具備下(xià)列四個條件的,除刑法另有規定的以外,應當認定爲刑法第一(yī)百七十六條規定的“非法吸收公衆存款或者變相吸收公衆存款”:
(1)未經有關部門依法批準或者借用合法經營的形式吸收資金(jīn);(非法性)
(2)通過媒體、推介會、傳單、手機短信等途徑向社會公開宣傳;(公開性)
(3)承諾在一(yī)定期限内以貨币、實物、股權等方式還本付息或者給付回報;(利誘性)
(4)向社會公衆即社會不特定對象吸收資金(jīn)。(社會性)
未向社會公開宣傳,在親友或者單位内部針對特定對象吸收資金(jīn)的,不屬于非法吸收或者變相吸收公衆存款。”
依據《最高人(rén)民(mín)法院關于審理(lǐ)非法集資刑事(shì)案件具體應用法律若幹問題的解釋》第二條的規定,非法吸收公衆存款罪的具體行爲有以下(xià)幾種:
(1)不具有房(fáng)産銷售的真實内容或者不以房(fáng)産銷售爲主要目的,以返本銷售、售後包租、約定回購、銷售房(fáng)産份額等方式非法吸收資金(jīn)的;
(2)以轉讓林權并代爲管護等方式非法吸收資金(jīn)的;
(3)以代種植(養殖)、租種植(養殖)、聯合種植(養殖)等方式非法吸收資金(jīn)的;
(4)不具有銷售商(shāng)品、提供服務的真實内容或者不以銷售商(shāng)品、提供服務爲主要目的,以商(shāng)品回購、寄存代售等方式非法吸收資金(jīn)的;
(5)不具有發行股票(piào)、債券的真實内容,以虛假轉讓股權、發售虛構債券等方式非法吸收資金(jīn)的;
(6)不具有募集基金(jīn)的真實内容,以假借境外基金(jīn)、發售虛構基金(jīn)等方式非法吸收資金(jīn)的;
(7)不具有銷售保險的真實内容,以假冒保險公司、僞造保險單據等方式非法吸收資金(jīn)的;
(8)以投資入股的方式非法吸收資金(jīn)的;
(9)以委托理(lǐ)财的方式非法吸收資金(jīn)的;
(10)利用民(mín)間“會”、“社”等組織非法吸收資金(jīn)的;
(11)其他非法吸收資金(jīn)的行爲。
3.什(shén)麽是變相吸收公衆存款?
未經中國人(rén)民(mín)銀行批準,不以吸收公衆存款的名義,向社會不特定對象吸收資金(jīn),但(dàn)承諾履行的義務與吸收公衆存款性質相同,即承諾在一(yī)定期限内返本付息的,屬于刑法第一(yī)百七十六條規定的“變相吸收公衆存款”。隻要行爲人(rén)實施了(le)非法吸收公衆存款的行爲,無論采取何種非法吸收公衆存款的手段、方式,均不影響非法吸收公衆存款罪的成立。
4.非法吸收公衆存款罪與變相吸收公衆存款、民(mín)間借貸的區分(fēn)?
變相吸收公衆存款的行爲與非法吸收公衆存款的行爲在非法性特征和對象特征以及承諾的義務等方面均是相同的,所不同的是非法吸收公衆存款是以直接的名義吸收存款,表現在其出具存款憑證,并承諾在一(yī)定期限内還本付息;而變相吸收公衆存款則不以直接吸收存款的名義出現,而以成立資金(jīn)互助會或以投資、集資入股等名義,但(dàn)承諾履行的義務與吸收公衆存款性質相同。這裏承諾的義務與吸收公衆存款的性質相同,即都是承諾在一(yī)定期限内還本付息,從而達到吸收公衆存款的目的。另外, “民(mín)間借貸”隻能(néng)是針對社會中少數個人(rén)或者特定對象之間的“借貸”行爲,而對于“向社會不特定對象”吸收存款的行爲當然不屬于“民(mín)間借貸”。
5.如(rú)何認定爲單位犯罪?
實務中,要向将“非法吸收公衆存款罪”辯護爲單位犯罪其難度是非常大的。因爲幾乎所有的企業都因組建的目的就(jiù)是爲了(le)吸收公衆存款,或者公司成立後以吸收公衆存款爲主要業務,因此極少有被認定爲單位犯罪,通常隻認定個人(rén)犯罪。
但(dàn)也(yě)發現了(le)相關判例認定了(le)單位犯罪。法院認定單位犯罪的主要依據在于:
(1)單位合法注冊;
(2)相關項目真實存在;
(3)籌措資金(jīn)目的在于爲項目運行,且資金(jīn)真實用于該項目;
(4)行爲人(rén)未從中謀取個人(rén)利益。
6.關于本罪數額認定方面的辯護點
依據最高法《關于審理(lǐ)非法集資刑事(shì)案件具體應用法律若幹問題的解釋》第3條第3款的規定:“非法吸收或者變相吸收公衆存款的數額,以行爲人(rén)所吸收的資金(jīn)全額計算(suàn)。案發前後已歸還的數額,可以作(zuò)爲量刑情節酌情考慮。”
對于吸收公衆存款數額的辯護點主要集中在以下(xià)幾個方面:
(1)行爲人(rén)所吸收的資金(jīn)全額應當爲實際吸收的資金(jīn);
(2)投資人(rén)反複投資的數額原則上(shàng)以投資的全部數額計算(suàn);
(3)認定涉案金(jīn)額時應将利用利息轉存部分(fēn)的金(jīn)額予以扣除;
(4)行爲人(rén)自身(shēn)投入非法集資項目的資金(jīn)在司法實踐中可以抵扣;
(5)以回購貴重商(shāng)品方式吸收公衆資金(jīn)的數額可以以投資人(rén)原購買該貴重商(shāng)品的價格認定;
(6)認定具體的行爲人(rén)吸收公衆存款數額應當結合相關人(rén)員的地位、作(zuò)用以及參與時間進行綜合評判。
a.集資項目的發起者、組織者通常應當對吸收公衆存款的全部數額負責;
b.銷售團隊的負責人(rén)通常對其個人(rén)以及所帶領的團隊吸收的公衆存款數額負責;
c.一(yī)般銷售人(rén)員因其在共同犯罪中所起作(zuò)用相對較小,通常僅應對其參與吸收的犯罪金(jīn)額承擔刑事(shì)責任。
7.關于本罪涉及共同犯罪中的辯護點
司法實踐中,對于被告人(rén)在非法集資行爲中地位與作(zuò)用采用的是實質判斷标準。是以行爲人(rén)在集資行爲中具體實際實施的行爲爲判斷依據,而非單純以相關的頭銜或者職位認定。
進行實質判斷的依據,需要證據的支持,特别是對沒有明确職務的人(rén)認定主犯,更需要完整的證據體系予以證明。如(rú)果相應的證據之間存在矛盾或者瑕疵,不能(néng)做到相互印證的情形下(xià),也(yě)不能(néng)僅憑借投資人(rén)的指認就(jiù)認定被告人(rén)在共同犯罪中起核心作(zuò)用。
8.非法吸收公衆存款罪的定罪量刑标準
依據《最高人(rén)民(mín)法院關于審理(lǐ)非法集資刑事(shì)案件具體應用法律若幹問題的解釋》第三條的規定,非法吸收或者變相吸收公衆存款,具有下(xià)列情形之一(yī)的,應當依法追究刑事(shì)責任:
(1)個人(rén)非法吸收或者變相吸收公衆存款,數額在20萬元以上(shàng)的,單位非法吸收或者變相吸收公衆存款,數額在100萬元以上(shàng)的;
(2)個人(rén)非法吸收或者變相吸收公衆存款對象30人(rén)以上(shàng)的,單位非法吸收或者變相吸收公衆存款對象150人(rén)以上(shàng)的;
(3)個人(rén)非法吸收或者變相吸收公衆存款,給存款人(rén)造成直接經濟損失數額在10萬元以上(shàng)的,單位非法吸收或者變相吸收公衆存款,給存款人(rén)造成直接經濟損失數額在50萬元以上(shàng)的;
(4)造成惡劣社會影響或者其他嚴重後果的。
具有下(xià)列情形之一(yī)的,屬于刑法第一(yī)百七十六條規定的“數額巨大或者有其他嚴重情節”:
(1)個人(rén)非法吸收或者變相吸收公衆存款,數額在100萬元以上(shàng)的,單位非法吸收或者變相吸收公衆存款,數額在500萬元以上(shàng)的;
(2)個人(rén)非法吸收或者變相吸收公衆存款對象100人(rén)以上(shàng)的,單位非法吸收或者變相吸收公衆存款對象500人(rén)以上(shàng)的;
(3)個人(rén)非法吸收或者變相吸收公衆存款,給存款人(rén)造成直接經濟損失數額在50萬元以上(shàng)的,單位非法吸收或者變相吸收公衆存款,給存款人(rén)造成直接經濟損失數額在250萬元以上(shàng)的;
(4)造成特别惡劣社會影響或者其他特别嚴重後果的。
非法吸收或者變相吸收公衆存款的數額,以行爲人(rén)所吸收的資金(jīn)全額計算(suàn)。案發前後已歸還的數額,可以作(zuò)爲量刑情節酌情考慮。
非法吸收或者變相吸收公衆存款,主要用于正常的生(shēng)産經營活動,能(néng)夠及時清退所吸收資金(jīn),可以免予刑事(shì)處罰;情節顯著輕微的,不作(zuò)爲犯罪處理(lǐ)。
(二)職務侵占罪
依據《中國人(rén)民(mín)共和國刑法》第二百七十一(yī)條的規定:公司、企業或者其他單位的工作(zuò)人(rén)員,利用職務上(shàng)的便利,将本單位财物非法占爲己有,數額較大的,處三年以下(xià)有期徒刑或者拘役,并處罰金(jīn);數額巨大的,處三年以上(shàng)十年以下(xià)有期徒刑,并處罰金(jīn);數額特别巨大的,處十年以上(shàng)有期徒刑或者無期徒刑,并處罰金(jīn)。
1.如(rú)何認定公司、企業、其他單位?
依據《最高人(rén)民(mín)法院關于審理(lǐ)單位犯罪案件具體應用法律有關問題的解釋》第一(yī)至三條的規定:刑法第三十條規定的“公司、企業、事(shì)業單位”,既包括國有、集體所有的公司、企業、事(shì)業單位,也(yě)包括依法設立的合資經營、合作(zuò)經營企業和具有法人(rén)資格的獨資、私營等公司、企業、事(shì)業單位。
個人(rén)爲進行違法犯罪活動而設立的公司、企業、事(shì)業單位實施犯罪的,或者公司、企業、事(shì)業單位設立後,以實施犯罪爲主要活動的,不以單位犯罪論處。
盜用單位名義實施犯罪,違法所得由實施犯罪的個人(rén)私分(fēn)的,依照刑法有關自然人(rén)犯罪的規定定罪處罰。
依據《最高人(rén)民(mín)法院、最高人(rén)民(mín)檢察院關于辦理(lǐ)商(shāng)業賄賂刑事(shì)案件适用法律若幹問題的意見》第二、三條的規定:刑法第一(yī)百六十三條、第一(yī)百六十四條規定的“其他單位”,既包括事(shì)業單位、社會團體、村(cūn)民(mín)委員會、居民(mín)委員會、村(cūn)民(mín)小組等常設性的組織,也(yě)包括爲組織體育賽事(shì)、文藝演出或者其他正當活動而成立的組委會、籌委會、工程承包隊等非常設性的組織。
刑法第一(yī)百六十三條、第一(yī)百六十四條規定的“公司、企業或者其他單位的工作(zuò)人(rén)員”,包括國有公司、企業以及其他國有單位中的非國家工作(zuò)人(rén)員。
2.籌建中的公司、企業工作(zuò)人(rén)員是否屬于職務侵占罪的犯罪主體?
籌建中的公司、企業工作(zuò)人(rén)員利用職務上(shàng)的便利侵吞财物構成職務侵占罪。隻要是依法設立的企業,其工作(zuò)人(rén)員利用職務便利實施受賄犯罪活動的,就(jiù)應當适用該條款。同時,企業的成立需要一(yī)個過程,不能(néng)将依法設立理(lǐ)解爲取得營業執照。實踐中,籌建中的公司、企業因管理(lǐ)不規範,更容易出現侵占、受賄、挪用等腐敗問題,如(rú)不将籌建中的公司、企業認定爲刑法意義上(shàng)的公司、企業,會放(fàng)縱大量此類犯罪行爲。
依據《最高人(rén)民(mín)法院關于個人(rén)獨資企業員工能(néng)否成爲職務侵占罪主體問題的複函》的回複:刑法第二百七十一(yī)條第一(yī)款規定中的“單位”,包括“個人(rén)獨資企業”。
主要理(lǐ)由是:刑法第三十條規定的單位犯罪的“單位”與刑法第二百七十一(yī)條第一(yī)款職務侵占罪的單位概念不盡一(yī)緻,前者是指作(zuò)爲犯罪主體應當追究刑事(shì)責任的“單位”,後者是指财産被侵害需要刑法保護的“單位”,責任追究針對的是該“單位”中的個人(rén)。有關司法解釋之所以規定,不具有法人(rén)資格的獨資企業不能(néng)或爲單位犯罪的主體,主要是考慮此類企業因無獨立财産、個人(rén)與企業行爲的界限難以區分(fēn);不具備獨立承擔刑事(shì)責任的能(néng)力。
刑法第二百七十一(yī)條第一(yī)款立法的目的基于保護單位财産,懲處單位内工作(zuò)人(rén)員利用職務便利,侵占單位财産的行爲,因此該款規定中的“單位”應當也(yě)包括獨資企業。
4.宗教活動場所工作(zuò)人(rén)員能(néng)否構成職務侵占或挪用資金(jīn)犯罪主體?
依據《公安部經濟犯罪偵查局關于宗教活動場所工作(zuò)人(rén)員能(néng)否構成職務侵占或挪用資金(jīn)犯罪主體的批複》的回複:根據《宗教活動場所管理(lǐ)條例》(國務院令第145号令)等有關規定,宗教活動場所屬于刑法第二百七十一(yī)條和第二百七十二條所規定的“其他單位”的範圍。宗教活動場所的财産屬于公共财産或信教公民(mín)共有财産,受法律保護,任何組織和個人(rén)不得侵占、哄搶、私分(fēn)和非法處分(fēn)宗教團體、宗教活動場所的合法财産。宗教活動場所的管理(lǐ)人(rén)員利用職務之便,侵占或挪用宗教活動場所公共财産的,可以構成職務侵占罪或挪用資金(jīn)罪。
5.職務侵占罪對“職務便利”是否有限制?
隻要是利用職務上(shàng)的便利,不管是采用何種形式将本單位财物非法占有的均構成職務侵占罪。
成立職務侵占罪客觀方面要求必須利用職務上(shàng)的便利,即利用自己主管、管理(lǐ)、經手單位财物的便利條件,将單位财物非法占爲己有。“主管”是指行爲人(rén)雖不具體管理(lǐ)、經手單位财物,但(dàn)對單位财物的調撥、安排、使用具有決定權。“管理(lǐ)”是指行爲人(rén)對單位财物直接負有保管、處理(lǐ)、使用的職責,亦即對單位财物具有一(yī)定的處置權。“經手”是指行爲人(rén)雖不負有管理(lǐ)、處置單位财物的職責,但(dàn)因工作(zuò)需要,單位财物一(yī)度由其經手,行爲人(rén)對單位财物具有臨時的實際控制權。
6.利用看管職責是否屬于利用職務便利?
對貨物隻負有看管職責的勞務工作(zuò)人(rén)員竊取财物構成職務侵占罪。
職務侵占罪中的利用職務便利,是指行爲人(rén)利用主管、管理(lǐ)、經營、經手本單位财物之職的便利條件,這裏的職務不限于經營、管理(lǐ)活動,同時還包括勞務活動。但(dàn)工作(zuò)過程中形成的對環境及人(rén)員較爲熟悉的有利條件不能(néng)視爲職務便利。對于公司人(rén)員利用職務上(shàng)的便利,與他人(rén)勾結共同将本單位的财物占爲己有的行爲應當如(rú)何定性,《最高人(rén)民(mín)法院關于審理(lǐ)貪污、職務侵占案件如(rú)何認定共同犯罪幾個問題的解釋》第二條有着明确規定,即以職務侵占罪共同犯罪處理(lǐ)。
7.被委托人(rén)能(néng)否成爲職務侵占罪的犯罪主體?
以公司代理(lǐ)人(rén)的身(shēn)份通過騙取方式侵吞收取的公司貨款構成合同詐騙罪。
職務是一(yī)項由單位分(fēn)配給行爲人(rén)爲單位所從事(shì)的一(yī)種持續的、反複進行的工作(zuò),擔任職務應當具有相對穩定性的特點,而非單位臨時一(yī)次性地委托行爲人(rén)從事(shì)某項事(shì)務。
8.“本單位财物”的範圍?
職務侵占罪中“本單位财物”包括單位所有和持有的财物。
實踐中,對職務侵占罪中“本單位财物”的認定一(yī)直以來存在是單位“所有”還是“持有”的争議。從侵害法益看,無論侵占本單位“所有”還是“持有”的财物,實質上(shàng)均侵犯了(le)單位财産權,對其主客觀行爲特征和社會危害性程度均可作(zuò)統一(yī)評價。參照刑法第九十一(yī)條第二款對“公共财産”的規定,對非公有制公司、企業管理(lǐ)、使用、運輸中的财物應當以本單位财物論,對職務侵占罪和貪污罪掌握一(yī)緻的追訴原則,以有力震懾職務侵占行爲,對不同所有制企業财産權平等保護,切實維護民(mín)營企業正常生(shēng)産經營活動。
9.個體工商(shāng)戶不屬于職務侵占罪中的“其他單位”?
目前,對于個體工商(shāng)戶是否屬于職務侵占罪中的“其他單位”這一(yī)問題,不少實務工作(zuò)者認爲應當給予肯定回答(dá)。最高人(rén)民(mín)法院在刑事(shì)指導案例第318号張建忠侵占案的裁判理(lǐ)由中,對這一(yī)問題已經做出了(le)明确回答(dá):個體工商(shāng)戶不屬于職務侵占罪中的“其他單位”。在刑法意義上(shàng),個體工商(shāng)戶是實質的個人(rén),而不是單位。因此,個體工商(shāng)戶所聘的雇員、幫工、學徒,無論其稱謂如(rú)何,均不能(néng)成爲職務侵占罪的主體。
首先,個體工商(shāng)戶與《個人(rén)獨資企業法》中提到的個人(rén)獨資企業有所不同,它不屬于企業。其次,作(zuò)爲特殊民(mín)事(shì)主體的個體工商(shāng)戶在民(mín)事(shì)法律上(shàng)之所以不同于自然人(rén),其中一(yī)個特征就(jiù)是,個體工商(shāng)戶既可以是公民(mín)個人(rén)投資經營,也(yě)可以由家庭成員一(yī)部或全部投資經營。就(jiù)前者而言,個體工商(shāng)戶在刑法意義上(shàng)應視爲個人(rén);就(jiù)後者而言,從刑法意義上(shàng)也(yě)不能(néng)視爲單位。
能(néng)稱其爲單位的,都必須是依法成立的具有一(yī)定經費和财産,有相對獨立性的社會組織。個體工商(shāng)戶是特殊的民(mín)事(shì)主體,具有自然人(rén)的全部特征,不具備單位的組織性特點。”
10.職務侵占罪中非法占爲己有的具體行爲方式有哪些(xiē)?
(1)侵吞。即行爲人(rén)非法占有自身(shēn)合法管理(lǐ)的财物,侵吞方式可以是作(zuò)爲犯,也(yě)可以是不作(zuò)爲犯,可以是公開侵吞,也(yě)可以是私密獲取。如(rú)企業中的出納員對自己管理(lǐ)的現金(jīn)占爲己有,就(jiù)屬于公開侵吞;而業務員在與客戶的業務關系中行騙将客戶款據爲己有,不上(shàng)交企業,就(jiù)構成私密騙取。
(2)竊取。實踐中,竊取是職務侵占罪的主要方式,也(yě)是法律定性上(shàng)最容易産生(shēng)分(fēn)歧和争議的方式。但(dàn)職務侵占罪中的竊取要比一(yī)般竊取更爲複雜,因爲目的物并非不特定物,而是行爲人(rén)職務範圍内可控、可管理(lǐ)的單位權屬物,因此在職務侵占罪中,竊取的方式更爲特殊和特定,例如(rú)庫管員對倉庫保管的貨物私自竊取。
(3)騙取。騙取的形式主要是通過行爲人(rén)利用職務之便,通過看似合規的程序,僞造事(shì)實取得相對人(rén)信任,騙取其财物據爲己有。常見的騙取方式即發票(piào)造假,即開具假發票(piào)、一(yī)号兩票(piào)等形式,以騙爲始,以占爲終。
(三)拒不支付勞動報酬罪
《中國人(rén)民(mín)共和國刑法》第二百七十六條之一(yī)規定,以轉移财産、逃匿等方法逃避支付勞動者的勞動報酬或者有能(néng)力支付而不支付勞動者的勞動報酬,數額較大,經政府有關部門責令支付仍不支付的,處三年以下(xià)有期徒刑或者拘役,并處或者單處罰金(jīn);造成嚴重後果的,處三年以上(shàng)七年以下(xià)有期徒刑,并處罰金(jīn)。單位犯前款罪的,對單位判處罰金(jīn),并對其直接負責的主管人(rén)員和其他直接責任人(rén)員,依照前款的規定處罰。
有前兩款行爲,尚未造成嚴重後果,在提起公訴前支付勞動者的勞動報酬,并依法承擔相應賠償責任的,可以減輕或者免除處罰。
1.勞動者的勞動報酬如(rú)何界定?
《最高人(rén)民(mín)法院關于審理(lǐ)拒不支付勞動報酬刑事(shì)案件适用法律若幹問題的解釋》第一(yī)條明确了(le)“勞動者的勞動報酬”的範圍,規定“勞動者依照《中華人(rén)民(mín)共和國勞動法》和《中華人(rén)民(mín)共和國勞動合同法》等法律的規定應得的勞動報酬,包括工資、獎金(jīn)、津貼、補貼、延長工作(zuò)時間的工資報酬及特殊情況下(xià)支付的工資等,應當認定爲《刑法》第二百七十六條之一(yī)第一(yī)款規定的‘勞動者的勞動報酬’。”
根據《勞動法》、《勞動合同法》等法律規定,勞動報酬是基于用人(rén)單位和勞動者之間建立勞動關系所産生(shēng)的工資收入。
2.哪些(xiē)行爲構成“以轉移财産、逃匿等方法逃避支付勞動者的勞動報酬”?
根據《最高人(rén)民(mín)法院關于審理(lǐ)拒不支付勞動報酬刑事(shì)案件适用法律若幹問題的解釋》第二條規定“以逃避支付勞動者的勞動報酬爲目的,具有下(xià)列情形之一(yī)的,應當認定爲刑法第二百七十六條之一(yī)第一(yī)款規定的‘以轉移财産、逃匿等方法逃避支付勞動者的勞動報酬’:
(一(yī))隐匿财産、惡意清償、虛構債務、虛假破産、虛假倒閉或者以其他方法轉移、處分(fēn)财産的;
(二)逃跑、藏匿的;
(三)隐匿、銷毀或者篡改賬目、職工名冊、工資支付記錄、考勤記錄等與勞動報酬相關的材料的;
(四)以其他方法逃避支付勞動報酬的。”
3.什(shén)麽是《刑法》第二百七十六條之一(yī)第一(yī)款規定的“數額較大”?
答(dá):根據《最高人(rén)民(mín)法院關于審理(lǐ)拒不支付勞動報酬刑事(shì)案件适用法律若幹問題的解釋》第三條規定“具有下(xià)列情形之一(yī)的,應當認定爲刑法第二百七十六條之一(yī)第一(yī)款規定的‘數額較大’:
(一(yī))拒不支付一(yī)名勞動者三個月(yuè)(yuè)以上(shàng)的勞動報酬且數額在五千元至二萬元以上(shàng)的;
(二)拒不支付十名以上(shàng)勞動者的勞動報酬且數額累計在三萬元至十萬元以上(shàng)的。
各省、自治區、直轄市(shì)高級人(rén)民(mín)法院可以根據本地區經濟社會發展狀況,在前款規定的數額幅度内,研究确定本地區執行的具體數額标準,報最高人(rén)民(mín)法院備案。”
4.什(shén)麽是《刑法》第二百七十六條之一(yī)第一(yī)款規定的“造成嚴重後果”?
根據《解釋》第五條規定“拒不支付勞動者的勞動報酬,符合本解釋第三條的規定,并具有下(xià)列情形之一(yī)的,應當認定爲刑法第二百七十六條之一(yī)第一(yī)款規定的‘造成嚴重後果’:
(一(yī))造成勞動者或者其被贍養人(rén)、被扶養人(rén)、被撫養人(rén)的基本生(shēng)活受到嚴重影響、重大疾病無法及時醫治或者失學的;
(二)對要求支付勞動報酬的勞動者使用暴力或者進行暴力威脅的;
(三)造成其他嚴重後果的。”
5.根據《刑法》規定,“經政府有關部門責令支付仍不支付”是“拒不支付勞動報酬罪”的入罪要件之一(yī)。哪些(xiē)情況符合“拒不支付”?
在行爲人(rén)逃匿的情況下(xià),政府有關部門如(rú)何責令支付,困擾具體辦案部門,所以各地普遍建議對此予以明确。鑒于此,《解釋》規定,責令支付主體包括但(dàn)不限于人(rén)力資源社會保障部門。
經人(rén)力資源社會保障部門或者政府其他有關部門依法以限期整改指令書、行政處理(lǐ)決定書等文書責令支付勞動者的勞動報酬後,在指定的期限内仍不支付的,應當認定爲刑法規定的“經政府有關部門責令支付仍不支付”,但(dàn)有證據證明行爲人(rén)有正當理(lǐ)由未知悉責令支付或者未及時支付勞動報酬的除外。
(四)合同詐騙罪
《中華人(rén)民(mín)共和國刑法》第二百二十四條規定:有下(xià)列情形之一(yī),以非法占有爲目的,在簽訂、履行合同過程中,騙取對方當事(shì)人(rén)财物,數額較大的,處三年以下(xià)有期徒刑或者拘役,并處或者單處罰金(jīn);數額巨大或者有其他嚴重情節的,處三年以上(shàng)十年以下(xià)有期徒刑,并處罰金(jīn);數額特别巨大或者有其他特别嚴重情節的,處十年以上(shàng)有期徒刑或者無期徒刑,并處罰金(jīn)或者沒收财産:
(1)以虛構的單位或者冒用他人(rén)名義簽訂合同的;
(2)以僞造、變造、作(zuò)廢的票(piào)據或者其他虛假的産權證明作(zuò)擔保的;
(3)沒有實際履行能(néng)力,以先履行小額合同或者部分(fēn)履行合同的方法,誘騙對方當事(shì)人(rén)繼續簽訂和履行合同的;
(4)收受對方當事(shì)人(rén)給付的貨物、貨款、預付款或者擔保财産後逃匿的;
(5)以其他方法騙取對方當事(shì)人(rén)财物的。
1.如(rú)何界定“以非法占有爲目的”?
在合同詐騙罪中,認定“以非法占有爲目的”一(yī)直是實踐中的一(yī)個難點。不少學者已就(jiù)認定标準作(zuò)了(le)有益探討(tǎo)并确立了(le)一(yī)些(xiē)界定的原則,概括起來,主要有以下(xià)幾個方面:
(1)無履約能(néng)力;
(2)卷款潛逃;
(3)揮霍對方當事(shì)人(rén)财物;
(4)使用對方當事(shì)人(rén)财物進行違法犯罪活動;
(5)拒不返還對方當事(shì)人(rén)财物;
(6)訂立或履行合同時有欺詐行爲。
2.通過欺騙手段兼并企業後惡意處分(fēn)企業财産的行爲如(rú)何定性?
通過欺騙手段兼并企業後惡意處分(fēn)企業财産,其行爲符合合同詐騙罪的特征,應以合同詐騙罪定罪處罰。
3.如(rú)何界定合同詐騙罪中“合同”的範圍?
第一(yī),關于合同的類型。合同詐騙罪中的合同必須能(néng)夠體現一(yī)定的市(shì)場秩序。以維護正常市(shì)場秩序爲宗旨的現行合同法基本涵蓋了(le)絕大部分(fēn)民(mín)商(shāng)事(shì)合同,對各種民(mín)商(shāng)事(shì)合同行爲進行了(le)規範和調整,其對于各種民(mín)商(shāng)事(shì)合同的規定應作(zuò)爲刑事(shì)法中認定合同成立、生(shēng)效、履行等相關概念的參考,對于合同詐騙罪中的合同不應再以典型的“經濟合同”爲限,同時,不能(néng)認爲凡是行爲人(rén)利用了(le)合同法所規定的合同進行詐騙的,均将構成合同詐騙罪,與市(shì)場秩序無關以及主要不受市(shì)場調整的各種合同、協議,如(rú)不具有交易性質的贈與合同,以及婚姻、監護、收養、扶養等有關身(shēn)份關系的協議,主要受勞動法、行政法調整的勞務合同、行政合同等,通常情況下(xià)不應視爲合同詐騙罪中的“合同”。
第二,關于合同形式。在界定合同詐騙罪的合同範圍時,不應拘泥于合同的形式,在有證據證明确實存在合同關系的情況下(xià),即便是口頭合同,隻要發生(shēng)在生(shēng)産經營領域,侵犯了(le)市(shì)場秩序的,同樣應以合同詐騙罪定罪處罰。當然,在日常生(shēng)活中利用口頭合同進行詐騙的,因不具有合同詐騙的雙重侵犯客體,則不能(néng)以合同詐騙罪定罪處罰。
4.騙取擔保獲取銀行貸款是否構成合同詐騙罪?
對于行爲人(rén)騙取擔保獲取金(jīn)融機構貸款的情形,應該按照實際案情判斷行爲人(rén)非法占有的具體目的,并确定兩種行爲的屬性及相互關系。若行爲人(rén)具有騙取擔保與騙取貸款的概括故意,且金(jīn)融機構可通過行使擔保物權進行權利救濟,最終受損系擔保人(rén)的情形,可推定行爲人(rén)具有非法占有擔保人(rén)财産的目的,從而認定被告人(rén)的行爲構成合同詐騙罪。
5.單位與自然人(rén)共同實施貸款詐騙行爲适用何種罪名?
本案中單位與自然人(rén)共同詐騙銀行貸款的行爲,符合刑法對合同詐騙罪的規定,應以合同詐騙罪進行定罪處罰。根據2001年《全國法院審理(lǐ)金(jīn)融犯罪案件工作(zuò)座談會紀要》有關要求,不能(néng)以貸款詐騙罪定罪處罰,也(yě)不能(néng)以貸款詐騙罪追究直接負責的主管人(rén)員和其他直接責任人(rén)員的刑事(shì)責任。對于單位以非法占有爲目的,利用簽訂、履行借款合同詐騙銀行或其他金(jīn)融機構貸款,符合刑法第224條規定的合同詐騙罪的構成要件的,應以合同詐騙罪定罪處罰。
6.如(rú)何理(lǐ)解和把握一(yī)人(rén)公司單位犯罪主體的認定?
我們認爲,與其他單位一(yī)樣,一(yī)人(rén)公司的行爲能(néng)否構成單位犯罪的标準同樣在于其是否具有獨立人(rén)格。有觀點認爲,一(yī)人(rén)公司實質上(shàng)與股東個人(rén)在人(rén)格、意志、利益上(shàng)均無法有效區分(fēn):一(yī)人(rén)公司隻有一(yī)個股東,出資和經營均由該股東一(yī)人(rén)所爲,利益也(yě)歸屬于該特定股東,沒有公司獨立的利益,不能(néng)區分(fēn)公司财産和股東個人(rén)财産;一(yī)人(rén)公司的股東一(yī)人(rén)控制着公司的經營活動,公司的意志和股東的意志無法區分(fēn),公司沒有獨立的意志。這與我國刑法規定的單位犯罪主體特征不符,所以一(yī)人(rén)公司實施的犯罪隻能(néng)按個人(rén)犯罪論處,而不可能(néng)構成單位犯罪。
合同履行過程中,行爲人(rén)在合法占有他人(rén)财物時并沒有詐騙的意圖,也(yě)沒有采取欺騙手段,但(dàn)後來其主觀方面發生(shēng)了(le)變化(huà),意圖非法占有他人(rén)财物,采用欺騙手段不歸還原來占有的财物并繼續騙取他人(rén)财物,原先占有部分(fēn)應當計入合同詐騙數額之内。
三、典型案例
(一(yī))楊衛國等人(rén)非法吸收公衆存款罪(最高人(rén)民(mín)法院指導性案例)
1.要旨
單位或個人(rén)假借開展網絡借貸信息中介業務之名,未經依法批準,歸集不特定公衆的資金(jīn)設立資金(jīn)池,控制、支配資金(jīn)池中的資金(jīn),并承諾還本付息的,構成非法吸收公衆存款罪。
2.基本案情
被告人(rén)楊衛國,男,浙江望洲集團有限公司法定代表人(rén)、實際控制人(rén)。
被告人(rén)張雯婷,女(nǚ),浙江望洲集團有限公司出納,主要負責協助楊衛國調度、使用非法吸收的資金(jīn)。
被告人(rén)劉蓓蕾,女(nǚ),上(shàng)海望洲财富投資管理(lǐ)有限公司總經理(lǐ),負責該公司業務。
被告人(rén)吳夢,女(nǚ),浙江望洲集團有限公司經理(lǐ)、望洲集團清算(suàn)中心負責人(rén),主要負責資金(jīn)池運作(zuò)有關業務。
浙江望洲集團有限公司(以下(xià)簡稱望洲集團)于2013年2月(yuè)(yuè)28日成立,被告人(rén)楊衛國爲法定代表人(rén)、董事(shì)長。自2013年9月(yuè)(yuè)起,望洲集團開始在線下(xià)進行非法吸收公衆存款活動。2014年,楊衛國利用其實際控制的公司又先後成立上(shàng)海望洲财富投資管理(lǐ)有限公司(以下(xià)簡稱望洲财富)、望洲普惠投資管理(lǐ)有限公司(以下(xià)簡稱望洲普惠),通過線下(xià)和線上(shàng)兩個渠道開展非法吸收公衆存款活動。其中,望洲普惠主要負責發展信貸客戶(借款人(rén)),望洲财富負責發展不特定社會公衆成爲理(lǐ)财客戶(出借人(rén)),根據理(lǐ)财産品的不同期限約定7%-15%不等的年化(huà)利率募集資金(jīn)。在線下(xià)渠道,望洲集團在全國多個省、市(shì)開設門店(diàn),采用發放(fàng)宣傳單、舉辦年會、發布廣告等方式進行宣傳,理(lǐ)财客戶或者通過與楊衛國簽訂債權轉讓協議,或者通過匹配望洲集團虛構的信貸客戶借款需求進行投資,将投資款轉賬至楊衛國個人(rén)名下(xià)42個銀行賬戶,被望洲集團用于還本付息、生(shēng)産經營等活動。在線上(shàng)渠道,望洲集團及其關聯公司以網絡借貸信息中介活動的名義進行宣傳,理(lǐ)财客戶根據望洲集團的要求在第三方支付平台上(shàng)開設虛拟賬戶并綁定銀行賬戶。理(lǐ)财客戶選定投資項目後将投資款從銀行賬戶轉入第三方支付平台的虛拟賬戶進行投資活動,望洲集團、楊衛國及望洲集團實際控制的擔保公司爲理(lǐ)财客戶的債權提供擔保。望洲集團對理(lǐ)财客戶虛拟賬戶内的資金(jīn)進行調配,劃撥出借資金(jīn)和還本付息資金(jīn)到相應理(lǐ)财客戶和信貸客戶賬戶,并将剩餘資金(jīn)直接轉至楊衛國在第三方支付平台上(shàng)開設的托管賬戶,再轉賬至楊衛國開設的個人(rén)銀行賬戶,與線下(xià)資金(jīn)混同,由望洲集團支配使用。
因資金(jīn)鏈斷裂,望洲集團無法按期兌付本息。截止到2016年4月(yuè)(yuè)20日,望洲集團通過線上(shàng)、線下(xià)兩個渠道非法吸收公衆存款共計64億餘元,未兌付資金(jīn)共計26億餘元,涉及集資參與人(rén)13400餘人(rén)。其中,通過線上(shàng)渠道吸收公衆存款11億餘元。
3.裁判結果
法庭經審理(lǐ)認爲,望洲集團以提供網絡借貸信息中介服務爲名,實際從事(shì)直接或間接歸集資金(jīn)、甚至自融或變相自融行爲,本質是吸收公衆存款。判斷金(jīn)融業務的非法性,應當以現行刑事(shì)法律和金(jīn)融管理(lǐ)法律規定爲依據,不存在被告人(rén)開展P2P業務時沒有禁止性法律規定的問題。望洲集團的行爲已經擾亂金(jīn)融秩序,破壞國家金(jīn)融管理(lǐ)制度,應受刑事(shì)處罰。
2018年2月(yuè)(yuè)8日,杭州市(shì)江幹區人(rén)民(mín)法院作(zuò)出一(yī)審判決,以非法吸收公衆存款罪,分(fēn)别判處被告人(rén)楊衛國有期徒刑九年六個月(yuè)(yuè),并處罰金(jīn)人(rén)民(mín)币五十萬元;判處被告人(rén)劉蓓蕾有期徒刑四年六個月(yuè)(yuè),并處罰金(jīn)人(rén)民(mín)币十萬元;判處被告人(rén)吳夢有期徒刑三年,緩刑五年,并處罰金(jīn)人(rén)民(mín)币十萬元;判處被告人(rén)張雯婷有期徒刑三年,緩刑五年,并處罰金(jīn)人(rén)民(mín)币十萬元。在案扣押凍結款項分(fēn)别按損失比例發還;在案查封、扣押的房(fáng)産、車輛、股權等變價後分(fēn)别按損失比例發還。不足部分(fēn)責令繼續退賠。宣判後,被告人(rén)楊衛國提出上(shàng)訴後又撤回上(shàng)訴,一(yī)審判決已生(shēng)效。本案追贓挽損工作(zuò)仍在進行中。
4.典型意義
(1)向不特定社會公衆吸收存款是商(shāng)業銀行專屬金(jīn)融業務,任何單位和個人(rén)未經批準不得實施。根據《中華人(rén)民(mín)共和國商(shāng)業銀行法》第十一(yī)條規定,未經國務院銀行業監督管理(lǐ)機構批準,任何單位和個人(rén)不得從事(shì)吸收公衆存款等商(shāng)業銀行業務,這是判斷吸收公衆存款行爲合法與非法的基本法律依據。任何單位或個人(rén),包括非銀行金(jīn)融機構,未經國務院銀行業監督管理(lǐ)機構批準,面向社會吸收公衆存款或者變相吸收公衆存款均屬非法。國務院《非法金(jīn)融機構和非法金(jīn)融業務活動取締辦法》進一(yī)步明确規定,未經依法批準,非法吸收公衆存款、變相吸收公衆存款、以任何名義向社會不特定對象進行的非法集資都屬于非法金(jīn)融活動,必須予以取締。爲了(le)解決傳統金(jīn)融機構覆蓋不了(le)、滿足不好(hǎo)(hǎo)的社會資金(jīn)需求,緩解個體經營者、小微企業經營當中的小額資金(jīn)困難,國務院金(jīn)融監管機構于2016年發布了(le)《網絡借貸信息中介機構業務活動管理(lǐ)暫行辦法》等“一(yī)個辦法、三個指引”,允許單位或個人(rén)在規定的借款餘額範圍内通過網絡借貸信息中介機構進行小額借貸,并且對單一(yī)組織、單一(yī)個人(rén)在單一(yī)平台、多個平台的借款餘額上(shàng)限作(zuò)了(le)明确限定。檢察機關在辦案中要準确把握法律法規、金(jīn)融管理(lǐ)規定确定的界限、标準和原則精神,準确區分(fēn)融資借款活動的性質,對于違反規定達到追訴标準的,依法追究刑事(shì)責任。
(2)金(jīn)融創新(xīn)必須遵守金(jīn)融管理(lǐ)法律規定,不得觸犯刑法規定。金(jīn)融是現代經濟的核心和血脈,金(jīn)融活動引發的風險具有較強的傳導性、擴張性、潛在性和不确定性。爲了(le)發揮金(jīn)融服務經濟社會發展的作(zuò)用,有效防控金(jīn)融風險,國家制定了(le)完善的法律法規,對商(shāng)業銀行、保險、證券等金(jīn)融業務進行嚴格的規制和監管。金(jīn)融也(yě)需要發展和創新(xīn),但(dàn)金(jīn)融創新(xīn)必須有效地防控可能(néng)産生(shēng)的風險,必須遵守金(jīn)融管理(lǐ)法律法規,尤其是依法須經許可才能(néng)從事(shì)的金(jīn)融業務,不允許未經許可而以創新(xīn)的名義擅自開展。檢察機關辦理(lǐ)涉金(jīn)融案件,要深入分(fēn)析、清楚認識各類新(xīn)金(jīn)融現象,準确把握金(jīn)融的本質,透過複雜多樣的表現形式,準确區分(fēn)是真的金(jīn)融創新(xīn)還是披着創新(xīn)外衣的僞創新(xīn),是合法金(jīn)融活動還是以金(jīn)融創新(xīn)爲名實施金(jīn)融違法犯罪活動,爲防範化(huà)解金(jīn)融風險提供及時、有力的司法保障。
(3)網絡借貸中介機構非法控制、支配資金(jīn),構成非法吸收公衆存款。網絡借貸信息中介機構依法隻能(néng)從事(shì)信息中介業務,爲借款人(rén)與出借人(rén)實現直接借貸提供信息搜集、信息公布、資信評估、信息交互、借貸撮合等服務。信息中介機構不得提供增信服務,不得直接或間接歸集資金(jīn),包括設立資金(jīn)池控制、支配資金(jīn)或者爲自己控制的公司融資。網絡借貸信息中介機構利用互聯網發布信息歸集資金(jīn),不僅超出了(le)信息中介業務範圍,同時也(yě)觸犯了(le)刑法第一(yī)百七十六條的規定。檢察機關在辦案中要通過對網絡借貸平台的股權結構、實際控制關系、資金(jīn)來源、資金(jīn)流向、中間環節和最終投向的分(fēn)析,綜合全流程信息,分(fēn)析判斷是規範的信息中介,還是假借信息中介名義從事(shì)信用中介活動,是否存在違法設立資金(jīn)池、自融、變相自融等違法歸集、控制、支配、使用資金(jīn)的行爲,準确認定行爲性質。
(二)付德紅拒不支付勞動報酬案(最高人(rén)民(mín)法院指導性案例)
1.基本案情
2009年7月(yuè)(yuè),被告人(rén)付德紅在浙江省湖州市(shì)經營服裝廠。2011年11月(yuè)(yuè)19日,付德紅因經營不善,爲逃避高利貸及支付工人(rén)工資,攜帶1萬餘元潛逃至安徽省合肥市(shì)、湖南(nán)省株洲市(shì)等地藏匿,拒不支付工人(rén)工資共計11萬餘元。後經湖州市(shì)吳興區人(rén)力資源和社會保障局責令支付仍不支付。2012年7月(yuè)(yuè)27日,付德紅在湖南(nán)省株洲市(shì)被抓獲。
2.裁判結果
浙江省湖州市(shì)吳興區人(rén)民(mín)法院經審理(lǐ)認爲,被告人(rén)付德紅以逃匿的方式逃避支付工人(rén)工資,數額較大,經政府有關部門責令支付仍不支付,其行爲已構成拒不支付勞動報酬罪。付德紅到案後能(néng)如(rú)實供述犯罪事(shì)實,且能(néng)當庭認罪,依法可以從輕處罰。依照刑法有關規定,認定被告人(rén)付德紅犯拒不支付勞動報酬罪,判處有期徒刑一(yī)年六個月(yuè)(yuè),并處罰金(jīn)人(rén)民(mín)币三萬元。宣判後,付德紅未提出上(shàng)訴,判決已生(shēng)效。
3.典型意義
惡意欠薪問題,是近年來我國經濟社會發展過程中逐漸暴露、凸顯的問題,在人(rén)口流動日益頻繁和勞動力高度聚集的背景下(xià),這關乎廣大勞動群衆的切身(shēn)利益和基本權益的保障,關乎人(rén)民(mín)群衆的生(shēng)活安定感和幸福感的實現,更關乎社會整體秩序的穩定和社會公序良俗的保護。2011年5月(yuè)(yuè)1日《中華人(rén)民(mín)共和國刑法修正案(八)》施行以來,人(rén)民(mín)法院處理(lǐ)了(le)一(yī)批惡意欠薪案件,有效地打擊了(le)以轉移财産、逃匿等方法逃避支付勞動報酬或有能(néng)力支付而拒不支付勞動報酬的犯罪分(fēn)子(zǐ),營造了(le)和諧的社會氛圍。本案中,被告人(rén)付德紅爲逃避支付勞動報酬,隐匿個人(rén)行蹤,拒不支付勞動報酬數額較大,且經當地人(rén)力資源和社會保障局責令支付仍不支付,其行爲已構成拒不支付勞動報酬罪,同時考慮到付德紅歸案後的認罪表現予以從輕處罰,做到了(le)罪刑相适應,罰當其罪。該案的審判明晰了(le)拒不支付勞動報酬罪的構罪要件,充分(fēn)發揮了(le)人(rén)民(mín)法院保護民(mín)生(shēng)的職能(néng)作(zuò)用,爲社會主義市(shì)場秩序的穩定提供了(le)有力的保障。
第四章 相關機構聯系方式
一(yī)、南(nán)京市(shì)各公安局地址及聯系方式
名稱 | 地址 | 電話 | |
1 | 江蘇省公安廳 | 南(nán)京市(shì)鼓樓區揚州路(lù) 1 号 | 025-83526888 |
2 | 南(nán)京市(shì)公安局 | 南(nán)京市(shì)秦淮區洪公祠 1 号 | 025-84420114 |
3 | 南(nán)京市(shì)公安局鼓樓分(fēn)局 | 南(nán)京市(shì)鼓樓區定淮門大街 1 号 | 025-84427415 |
4 | 南(nán)京市(shì)公安局高淳分(fēn)局 | 南(nán)京市(shì)高淳區淳溪鎮鎮興路(lù) 150 号 | 025-57347849 |
5 | 南(nán)京市(shì)公安局雨花台分(fēn)局 | 南(nán)京市(shì)雨花台區花神大道 5 号 | 025-84421714 |
6 | 南(nán)京市(shì)公安局秦淮分(fēn)局 | 南(nán)京市(shì)秦淮區太平巷 18 号 | 025-84421214 |
7 | 南(nán)京市(shì)公安局玄武分(fēn)局 | 南(nán)京市(shì)玄武區紅山路(lù) 196 号 | 025-84421114 |
8 | 南(nán)京市(shì)公安局溧水分(fēn)局 | 南(nán)京市(shì)溧水區永陽鎮毓秀路(lù) 168 号 | 025-57224895 |
9 | 南(nán)京市(shì)公安局浦口分(fēn)局 | 南(nán)京市(shì)浦口區江浦街道黃山嶺路(lù) 19 号 | 025-58140014 |
10 | 南(nán)京市(shì)公安局江甯分(fēn)局 | 南(nán)京市(shì)江甯區天元東路(lù) 6 号 | 025-84951114 |
11 | 南(nán)京市(shì)公安局栖霞分(fēn)局 | 南(nán)京市(shì)栖霞區堯化(huà)門街 141 号 | 025-85571110 |
12 | 南(nán)京市(shì)公安局建邺分(fēn)局 | 南(nán)京市(shì)建邺區雨潤大街 99 号 2 棟 | 025-84420681 |
13 | 南(nán)京市(shì)公安局六合分(fēn)局 | 南(nán)京市(shì)六合區雄州南(nán)路(lù) 199 号 | 025-57759262 |
二、南(nán)京市(shì)看守所地址及聯系方式
名稱 | 地址 | 聯系方式 | |
1 | 南(nán)京市(shì)看守所 | 建邺區茶亭東街188号 | 025-84420960 |
2 | 南(nán)京市(shì)第二看守所 | 建邺區下(xià)圩村(cūn)19号 | 025-84427947 |
3 | 南(nán)京市(shì)第三看守所 | 玄武區滄波門餘糧村(cūn)8号 | 025-84427177 |
4 | 南(nán)京第四看守所 | 秦淮區石楊路(lù)26号 | 025-84426300 |
5 | 浦口區看守所 | 浦口區泰馮路(lù)58号-2 | 025-58140310 |
6 | 栖霞區看守所 | 栖霞堯化(huà)門街137号 | 025-83148086 |
7 | 雨花區看守所 |