中國網絡食品交易立法演進

2001年原國家藥品監督管理(lǐ)局發布了(le)《互聯網藥品信息服務管理(lǐ)暫行規定》，标志着中國對食品藥品等入口特殊商(shāng)品網絡經營的政府監管開始進入探索階段。2013年原國家食品藥品監管總局開始着手開展互聯網食品藥品統一(yī)的監管制度研究。2014年公布《互聯網食品藥品經營監督管理(lǐ)辦法（征求意見稿）》，征求社會公衆意見。但(dàn)考慮到食品藥品業态的不同屬性，2015年将之前的辦法拆分(fēn)，以《網絡食品經營監督管理(lǐ)辦法﹙征求意見稿﹚》再次公開向社會征求意見。

2015年是中國互聯網及網絡食品安全治理(lǐ)非常重要的紀元年。國務院出台了(le)《關于大力發展電子(zǐ)商(shāng)務加快(kuài)培育經濟新(xīn)動力的意見》，提到要制定完善互聯網食品藥品經營監督管理(lǐ)辦法。同年《食品安全法》修訂通過，并提出“網絡食品交易第三方平台提供者”這個概念，标志着網絡食品正式被納入《食品安全法》上(shàng)位法進行監管。網絡食品交易第三方平台不是直接的食品生(shēng)産經營者，但(dàn)提供平台給食品生(shēng)産經營者銷售食品。2015年修訂的《食品安全法》實際上(shàng)是中國食品安全法律法規體系的“母法”。

2016年3·15曝光了(le)“餓了(le)麽”事(shì)件後，同年7月(yuè)(yuè)原國家食品藥品監管總局發布了(le)《網絡食品安全違法行爲查處辦法》（以下(xià)簡稱《網絡食品辦法》）。次年又發布了(le)《網絡餐飲服務食品安全監督管理(lǐ)辦法》（以下(xià)簡稱《網絡餐飲辦法》）。兩者作(zuò)爲《食品安全法》的下(xià)位法，都對上(shàng)位法進行了(le)細化(huà)。兩個辦法都對三類對象即第三方平台提供者、通過第三方平台和自建網站(zhàn)出售食品提供服務的食品生(shēng)産經營者（後兩者統稱爲“入網食品生(shēng)産經營者”）設定了(le)義務責任。但(dàn)因《網絡餐飲辦法》和《網絡食品辦法》位階相同，《網絡餐飲辦法》屬于後法而且是特殊規章，在對網絡餐飲服務食品安全進行監管時，優先适用《網絡餐飲辦法》。

2018年8月(yuè)(yuè)，《電子(zǐ)商(shāng)務法》表決通過，意味着中國進入電子(zǐ)商(shāng)務領域的“母法”時代，與《食品安全法》一(yī)起，意味着中國的食品電商(shāng)進入“雙母法時代”。但(dàn)食品電商(shāng)“雙母法時代”又具有特殊性，當我們談論食品電商(shāng)監管時，《食品安全法》與《電子(zǐ)商(shāng)務法》将互爲特殊法。以食品電商(shāng)的“食品安全”爲切入點的時候，《食品安全法》爲一(yī)般法，《電子(zǐ)商(shāng)務法》爲特殊法；但(dàn)以食品電商(shāng)的“電子(zǐ)商(shāng)務”爲切入點的時候，兩法的地位剛好(hǎo)(hǎo)反過來。

兩法銜接的挑戰

網絡食品的發展已經涉及到監管的深水區。目前兩法有以下(xià)幾個重要的銜接問題值得進一(yī)步探討(tǎo)。

關于兩法的定義及平台責任認定

《食品安全法》用“網絡交易”統稱通過網絡經營食品行爲；而《電子(zǐ)商(shāng)務法》用“電子(zǐ)商(shāng)務”統稱通過網絡銷售商(shāng)品或提供服務的經營行爲。那麽就(jiù)涉及食品的網絡交易而言，“網絡食品交易”與“食品電子(zǐ)商(shāng)務”是否爲等同的概念？兩部法無法提供直接答(dá)案。兩部法皆屬于全國人(rén)大常委會制定通過的同一(yī)位階的法，因此，從嚴格的立法學角度上(shàng)，可以問的是，“網絡交易”和“電子(zǐ)商(shāng)務”是否等同？如(rú)果等同，爲何不在兩法中一(yī)以貫之用其中的一(yī)個概念？如(rú)果不同，可能(néng)需要立法“補丁”，比如(rú)通過各自下(xià)位法進行明确或者其他修法路(lù)徑。實際上(shàng)因爲上(shàng)述概念人(rén)爲制造的法間不同，導緻“網絡交易”在《食品安全法》和“電子(zǐ)商(shāng)務”在《電子(zǐ)商(shāng)務法》中涉及食品電商(shāng)平台的認定可能(néng)存在不确定性，甚至沖突。電商(shāng)平台認定的不确定性也(yě)從而導緻某些(xiē)食品電商(shāng)業态的平台責任的認定存在不确定性。

關于兩法大小經營概念的協調

《電子(zǐ)商(shāng)務法》與《食品安全法》涉及新(xīn)業态定義口徑時，概念體系出入較大。比如(rú)《電子(zǐ)商(shāng)務法》監管對象“電子(zǐ)商(shāng)務平台經營者”包括：電子(zǐ)商(shāng)務經營者、電商(shāng)平台經營者，而實際上(shàng)電子(zǐ)商(shāng)務經營者包括了(le)平台經營者。本法用了(le)“經營”的大概念，商(shāng)品及服務直接經營者和平台一(yī)律用“經營”囊括。在這種定義框架下(xià)，商(shāng)品及服務的直接經營者和平台的義務責任存在無法清晰區别的情形，或給之後監管合規帶來一(yī)些(xiē)挑戰。《食品安全法》中的“平台提供者”沒有勾連甚至有意避開“經營”，當初立法的時候主要考慮爲了(le)和直接的食品生(shēng)産經營者區别開來。《食品安全法》就(jiù)對“經營”進行限縮處理(lǐ)，不包括第三方平台服務。這也(yě)使得平台義務責任從直接的生(shēng)産經營者中解脫出來，平台的義務責任綱舉目張，就(jiù)兩條，其他條款基本都是寫給生(shēng)産經營者的。機構改革後，市(shì)場監管主體将同時是《食品安全法》和《電子(zǐ)商(shāng)務法》的執法主體，這就(jiù)意味着食品電商(shāng)到時要面對立法對“經營”不一(yī)樣的定性定義。《電子(zǐ)商(shāng)務法》在專門設定了(le)針對所有電商(shāng)經營者（包括電商(shāng)平台）無區分(fēn)義務如(rú)信息公示、消費者知情權保障的同時，對廣告推送、搭售等行爲都有禁止性的規定。但(dàn)這些(xiē)規定特别是涉及平台模式的時候目前還是一(yī)筆“糊塗賬”，因爲此時平台和平台内的經營者被打包成爲“電子(zǐ)商(shāng)務經營者”，那麽出現問題之後，平台和平台内的經營者到底各自承擔什(shén)麽責任，各自責任邊界是什(shén)麽，《電子(zǐ)商(shāng)務法》沒有明确，将來可能(néng)出現扯皮。如(rú)何在食品電商(shāng)中适用也(yě)不得而知，但(dàn)是兩部法相互間又有互爲一(yī)般法和特殊法的關系，筆者認爲這個也(yě)爲将來兩法的銜接帶來較大挑戰。

關于兩法立法目的的可能(néng)性沖突

《食品安全法》是典型的監管法，旨在“保證食品安全，保障公衆身(shēn)體健康和生(shēng)命安全”。而《電子(zǐ)商(shāng)務法》是典型的監管和産業促進法，旨在“規範電子(zǐ)商(shāng)務行爲，維護市(shì)場秩序，促進電子(zǐ)商(shāng)務持續健康發展”。前法涉及網絡食品隻有兩條，并且都是設定義務和責任，沒有任何産業促進條款，而後法則在第一(yī)章設有産業促進專條，第五章設有産業促進專章。監管和産業促進很多時候是一(yī)對矛盾體，而大量的新(xīn)業态又以小微業主的進入爲主體，雖然增進了(le)活力，但(dàn)這又對監管帶來難題。具體到食品電商(shāng)，《電子(zǐ)商(shāng)務法》鼓勵小微企業從事(shì)跨境電商(shāng)，并鼓勵農村(cūn)電商(shāng)的發展。而這些(xiē)跟食品的結合，是一(yī)大難點問題，前者存在如(rú)海淘代購與食品安全标準合規問題，後者則存在農産品非标品的食品安全合規問題。将來市(shì)場監管總局必定要建立統一(yī)的網絡商(shāng)品監測系統，上(shàng)述模式下(xià)的食品也(yě)必定納入監測和監管，那麽這些(xiē)監測下(xià)來的商(shāng)品應該如(rú)何根據現有立法定性處置，或存在執法上(shàng)的難題。

關于修法

啓動《食品安全法》修正

由于2018年全面的機構改革以及涉及新(xīn)業态的相關新(xīn)發展，有必要啓動《食品安全法》修正，對部分(fēn)條款進行修改。關于平台責任，《食品安全法》和《電子(zǐ)商(shāng)務法》兩法存在一(yī)定出入，建議前法比照後法修改。《食品安全法》規定平台的罰款區間是五萬元以上(shàng)二十萬元以下(xià)罰款。《電子(zǐ)商(shāng)務法》則規定了(le)兩檔：五萬元以上(shàng)五十萬元以下(xià)；五十萬元以上(shàng)二百萬元以下(xià)。如(rú)果将《電子(zǐ)商(shāng)務法》看成一(yī)般法，将《食品安全法》看成特殊法，對于食品電商(shāng)平台，最終适用五萬元以上(shàng)二十萬元以下(xià)罰款，這顯然罰不當過。建議《食品安全法》比照《電子(zǐ)商(shāng)務法》幅度範圍進行修改。另外，關于概念設定，由于《電子(zǐ)商(shāng)務法》剛剛通過，啓動修改不太可能(néng)，而且對本法概念的修改将牽一(yī)發動全身(shēn)，所以建議《食品安全法》将基礎概念進行修改，統一(yī)用電子(zǐ)商(shāng)務指代互聯網新(xīn)業态。

啓動《電子(zǐ)商(shāng)務法實施條例》的起草

對于兩法之間涉及的大小“經營”概念問題，對“經營”進行狹義定義，這使得《食品安全法》對平台責任設定更具備科學性，所以不建議對《食品安全法》中的“經營”比照《電子(zǐ)商(shāng)務法》修改，而應該保持其原樣。但(dàn)同時，爲了(le)更好(hǎo)(hǎo)的協調兩法的關系，建議啓動《電子(zǐ)商(shāng)務法實施條例》的起草，對涉及電商(shāng)平台及平台内經營者的共同的模糊義務條款，做更清晰的界定，進一(yī)步确認各自邊界。從而緩解兩法因爲大小經營概念，導緻可能(néng)在适用法律上(shàng)的矛盾沖突等困難。

（作(zuò)者肖平輝，系廣州大學法學院食品藥品法研究學者）